张家港工程律师 各省高院审理建筑工程施工合同纠葛案件指导意见剖析
一、“四无”合同效能及补正条件。张家港律师曹辉团队：“四无”合同即指发包人无“建立用地规划答应证”、无“建立用地土地运用证”、无“建立工程规划答应证”和无“建立工程施工答应证”而与施工单位签署了《建立工程施工合同》。司法理论中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同能否有效?又如何补正?各地法院的规则并不相同。
一、“四无”合同效能及补正条件
“四无”合同即指发包人无“建立用地规划答应证”、无“建立用地土地运用证”、无“建立工程规划答应证”和无“建立工程施工答应证”而与施工单位签署了《建立工程施工合同》。司法理论中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同能否有效?又如何补正?各地法院的规则并不相同。
张家港律师曹辉团队：《广东高院意见》规则，认定《建立工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件：无获得土地运用权证、无获得建筑工程规划答应证、无办理报建手续。
假如发包人经检查被批准用地，并已获得建立用地规划答应证，只是用地手续尚未办理而未能获得土地运用权证的，不宜将因发包人的用地手续在方式上存在欠缺而认定所签署的建立施工合同无效。
该意见将获得“建立用地规划答应证”作为认定为施工合同能否有效的最重要的条件。
《广东高院意见》规则补正的期限为在审理期间;补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比拟笼统，笔者依据文意了解，“审理期间”应该包括一审和二审期间，在最后一次开庭争辩终结前;“补办手续”至少是用地批准手续，并已获得建立用地规划答应证。
《浙江高院解答》规则：施工合同无效的条件是发包人未获得建立用地规划答应证或建立工程规划答应证。发包人未获得建立用地运用权证或建筑工程施工答应证的，不影响建立工程施工合同的效能。
《浙江高院解答》规则补正的期限为在一审庭审争辩终结前;
补正的条件能够二选其一：一是获得建立用地规划答应证和建立工程规划答应证，
二是经主管部门予以完工核实。这个“完工核实”的条件为合同有效理想操作预留了一条法律途径，颇有些默许木已成舟的意味。
《山东高院意见》对合同效能请求条件较为广泛，以为如合同欠缺普通行政部门所请求的具有行政管理性质的有关方式要件，除合同当事人有特别商定外，普通不影响合同的效能。
颁发施工答应证属于行政管理范畴，能否具备《建立工程施工答应证》不影响建立工程施工合同的效能。2009年5月，安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建立工程施工合同纠葛意见案件适用法律问题的指导意见》（下称《安徽高院意见》）规则合同无效的要件是发包人未获得建立工程规划答应证。
合同认定为有效的补正期限为起诉前，补正条件是获得规划答应证。违背建立工程规划答应证规则超范围建立的，所签署的建立工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
《深圳中院意见》规则：发包人未获得土地运用权或建立用地规划答应、建立工程规划答应的“三无”合同无效，未获得施工答应证的合同应认定为有效。
补正期限为开庭前，补正条件是发包人获得土地运用权及上述建立用地规划答应和建立工程规划答应等行政答应。
二、低于本钱价中标法律效能及中标后让利法律结果
《建筑法》第三十四条规则，招标人不得以低于本钱价的报价竞标。但在招招标过程中，低于本钱价招标或中标后让利的现象屡见不鲜。
因建立工程施工低于本钱价，必然会影响建筑质量，招致承发包人之间、承包人与资料商之间发作合同纠葛。各地法院对此指导意见也不尽相同。
《江苏高院意见》规则，中标合同商定的工程价款低于本钱价的，当事人请求确认建立工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
《山东高院意见》规则，在审理建筑工程欠款纠葛中，首先应根据当事人在合同中商定的工程造价和结算方式停止结算;但商定的价款明显超越或低于市场价的30％，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对商定价款予以变卦。
《深圳中院意见》以能否必需招标为条件，辨别出合同无效和撤销或变卦两种不同法律结果。假如是根据招招标法必需停止招标的工程，经过招招标而签署的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于本钱价，能够主张合同无效。
假如根据招招标法不是必需停止招标的工程，承包人有证据证明工程价款低于本钱价或承包人对总价包干合同中工程量有严重误解的，承包人能够在法定期限内请求撤销或变卦合同。
《安徽高院意见》是各地法院中独一对中标后让利的法律结果停止解释的。该意见也是以能否属于必需招招标来辨别两种状况。
承包人就招招标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的本质性变卦，应认定无效;承包人就非招招标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工本钱，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
张家港律师曹辉团队： 上述法院指导意见均提出施工本钱价，对何为“本钱价”并未做详细解释。笔者以为，本钱价既有施工企业单位本钱价，也有施工行业社会本钱价，依据综合了解，指导意见中的“本钱价”应该为施工行业社会本钱价。如何证明低于本钱价?则需求有资质的审定机构停止审定。
三、“黑白合同”的认定及法律结果
“黑白合同”源于《最高法院司法解释》第二十一条规则。备案的中标合同内容能否发作变卦?其本质性内容详细包含哪些内容?备案的中标合同能否作为结算工程价款的独一根据?各地法院指导意见也不尽相同。
《浙江高院解答》规则，认定“黑白合同”时所涉的“本质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三局部。
对施工过程中，因设计变卦、建立工程规划指标调整等客观缘由，承、发包双方以补充协议、谈判纪要、往来信件、签证等洽商纪录方式，变卦工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标招标法》第46条规则的“招标人和中标人再行订立背叛合同本质性内容的其他协议”。
2007 年11月，重庆市高级人民法院《关于当前民事审讯若干法律问题的指导意见》（下称《重庆高院意见》）必需经过招招标的合同，备案合同作为结算根据;
不是必需招招标的项目，实践也未经过招招标程序而签署建立工程施工合同，注销备案后与在先签署的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差别的，应当根据当事人的真实意义和实践实行的合同，作为结算根据。注销备案的合同并不用然作为双方的结算根据。
2011 年8月，山东省高级人民法院《关于建立工程施工合同纠葛谈判纪要》（下称《山东高院纪要》）的规则，假如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差别，即便当事人双方恳求依照“黑合同”
作为工程款结算根据，但由于合同内容躲避法律规则、合同方式不合法，不能替代“白合同”即中标备案的效能，即不能根据“黑合同”作为结算工程款的根据。
四、固定总价合同能否停止启齿结算
“固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合同方式。由于施工过程中可能存在设计变卦、建筑质量规范进步、建材价钱动摇、工期延误以及其他缘由形成实践的施工量增减等要素，假如依照固定总价结算会形成利益失衡，各地法院指导意见如何均衡双方利益?
《江苏高院意见》规则，普通状况下商定了固定价结算的按固定价结算，但由于工程质变化或者质量规范变化，当事人请求对工程量增加或减少局部按实结算的，应该以实践的工程量来结算。
合同实行过程中原资料价钱发作严重变化的，能够不按固定总价结算。这里“严重变化”的规范是什么?该意见并没有详细规则。
《浙江高院解答》规则了从商定的准绳，没有商定、总价包干范围明白的，可相应调整工程价款;总价包范围商定不明的，主张调整的当事人应承当举证义务。
《山东高院纪要》也规则了从商定的准绳，这里的商定包括工程款的计价规范和方法。对所谓“大包干”合同，假如没有呈现合同商定以外的状况，如设计变卦、施工变动等，一方当事人反悔申请经过审定肯定工程款的，普通不予支持;
关于工程价款合同商定不明白或者合同被确以为无效，能够经过评价或者审定的办法肯定工程价款。
《广东高院意见》规则，当事人商定工程款实行固定价，而实践施工的工程量比商定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的根底上，参照合同商定对增减局部停止结算，再依据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同商定，对整个工程造价停止重新结算。
《广东高院规则》规则，因形势变卦招致建材价钱大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可恳求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价局部应由承包人承当。
张家港律师曹辉团队： 《深圳中院意见》规则，在固定总价若干范围以外增加的工程量，以及固定总价包干范围商定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。
发包人以固定单价包干方式，招标而签署固定总价包干合同后，发作工程量争议的，以实践工程量计算包干总价。签署固定总价合同后，工程发作严重变化或固定总价所根据的设计图纸发作严重变卦的，依照双方肯定的工程量清单单价据实计价。
《重庆高院意见》规则，建立工程合同中当事人商定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人依照合同商定范围竣工后，应当严厉依照合同商定的固定价结算工程款。
假如承包人中途退出，工程未竣工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人请求按定额计算工程款后对比包干价下浮一定比例的，应予支持。
五、逾期未回答，视为认可完工结算报告的条件
承包人提交了完工结算报告，多数状况下发包人逾期不予回答，由此产生的结算纠葛为数不少。逾期未回答，视为认可完工结算报告的条件，各地法院根本大同小异。
最高人民法院“关于如何了解和适用《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠葛案件适用法律问题的解释》第二十条的复函”（下称《最高法院复函》）中明白，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间商定了发包人收到完工结算文件后，在商定期限内不予回答，则视为认可完工结算文件。
承包人提交的完工结算文件能够作为工程款结算的根据。
张家港律师曹辉团队：《最高法院复函》主要触及两个方面的内容，一是商定的“视为认可完工结算文件”内容能否明白;
二是商定的期限能否明白。关于商定的内容方面，《江苏高院意见》、《浙江高院解答》、《山东高院纪要》、《杭州中院意见》和《深圳中院意见》根本遵照了《最高法院复函》上述意见。
关于商定的期限不明白，《浙江高院解答》规则回答期限不应超越60天，《山东高院纪要》规则可推定商定期限均为28天;
张家港律师曹辉团队：而《深圳中院意见》以为，假如当事人未商定发包人的回答期限的，不应推定其回答期限。
