【张家港律师曹辉团队】轰动全国的吴英案 最高人民法院都复核了死缓 是如何改判为无期的？一起普通的刑事案件如何在顷刻间变成了社会事件？甚至受到了国务院总理温家宝关注。

吴英巨额财富来源何处？期货投资？继承军阀遗产？涉嫌洗钱？种种猜测五花八门，扑面而来。



【案情简介】


2006年上半年，浙江省东阳市的25岁女孩吴英似乎一夜之间从天而降，以某某亿身家蹿至胡润“女富豪榜”第某位。于是，其像大牌娱乐明星一样，受到了媒体的追逐。巨额财富来源何处？期货投资？继承军阀遗产？涉嫌洗钱？等等，猜测五花八门。    


其实，这些财富除了自己早期经营所得以外，大部分源于民间借贷。后来法院认定，吴英集资7.7个亿。金华中院以集资诈骗罪判处死刑，浙江省高院维持原判。在死刑复核阶段该案引起海内外广泛关注，一起普通的刑事案件顷刻间变成了社会事件，甚至受到了国务院总理温家宝关注。


吴 英,女，1981年某月某某日出生于浙江省东阳市的一个农民家庭，18岁中专学习期间辍学经商，先后从事过女子美容、足浴、服装等行业，并积累资金千余万元。  2006年初，吴英产生扩大经营规模，打造某某集团并上市的想法，之后开始融资。2006年3月起，吴英在东阳注册成立了12家以某某命名的实业公司，涵盖商贸、地产、酒店、网络、广告等众多领域。 2006年12月20日至28日,被义乌市的杨志某、杨卫某等债权人非法限制人身自由9天，吴英以被人绑架为由向公安机关报案，公安未予立案。


2007年2月7日，吴英被东阳警方在首都机场拘留,3月16日被逮捕。


2009年12月18日，金华市中级法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，并报请最高法院核准。


2012年4月20日，最高人民法院经复核后认为，一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。


2012年5月21日，浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决：以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。


2014年7月11日，浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。



【辩护思路】


按照法律规定，集资诈骗罪需要具备三个要件：以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，向社会公众募集资金。所以辩护人以此为主线展开辩护。


1. 吴英不具有非法占有目的


关于什么是以非法占有为目的，司法实践中大都参照最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》来认定。辩护人论述吴英的行为不符合司法解释规定的几种情形。

   2. 吴英没有使用“诈骗方法”

   吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。某某集团虽然印制了有些虚假内容的宣传册，但宣传册是专门用于一些工程项目的招揽，不是为了借款。其印制时间是2006年12月，而最晚的一笔借款发生在2006年11月，二者没有因果关系。


3. 吴英的借款行为不属于“非法集资”


非法集资是指向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。


4.吴英被指控的部分行为应为公司行为


吴英是某某集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，绝大多数借据上加盖的是某某集团的公章；有的虽然以个人名义贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有法律依据。


5.公诉人的指控事实不清、证据不足


集资数额、还款数额、资金去向、吴英和某某集团现有财产数额等都没有客观准确、令人信服的数字。


6. 关于程序问题


在本案的侦办工作中，东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。


基于以上六个方面，辩护人为吴英做了无罪辩护。



【判决结果】


2009年12月18日，金华市中级法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，并报请最高法院核准。


2012年4月20日，最高人民法院经复核后认为，一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。


2012年5月21日，浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决：以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。


2014年7月11日，浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。



【辩护词】（一审第一轮）


审判长、审判员：


作为吴英的辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭参考。


我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪。


按照《刑法》第192条规定：集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的……” 由此可见，构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：
（1）以非法占有为目的；
（2）使用诈骗方法；
（3）非法集资。而被告人吴英的行为并不具备这三个要件。


一、吴英不具有非法占有目的


非 法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。

具体如何推定，由于 法律没有明确规定，所以司法实践中都是参照 1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》） 和最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号，以下简称《纪要》）来认定。


按照《解释》的规定，以下4种情形属于具有“非法占有目的”：
（1）携带集资款逃跑的；
（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。


按 照《纪要》的规定，以下7种情形属于具有“非法占有目的”：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资 金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃 避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。


由 于《纪要》的条款含盖了《解释》的条款，所以我们可以对照《纪要》规定的7种情形分析一下吴英的行为是否具有“非法占有目的”。

因为其中的4种情形控辩双 方没有争议，即吴英不具备非法获取资金后逃跑；

使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；

隐匿、销毁账目，或者搞假破 产、假倒闭，以逃避返还资金等行为，
所以我们只需要分析其他3种情形。辩护人认为，其他3种情形吴英同样不具备。


1.吴英不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”


公 诉机关认定“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据，因为如果不被绑架、不出事，未必不能偿还。

公诉人称其“明知没有归还能力”犯了两个错误：

一 是客观归罪，
二是主观臆断。

吴英现在确实没有归还能力，但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。

因为“明 知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价，根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人，不可能知道自己奋斗的结果就是失败。

公诉人称吴英借款利息太高根 本不可能通过经营所获利润还款，因为经营企业不可能有这么高的利润，2008年银行利润只有17.8％，这种说法是没有事实依据的。

因为现实生活中，根本 无法推断哪个行业究竟能够获利多少，如果按照公诉人所谓经营企业不可能有过高利润的理论，那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了。


2. 吴英没有“肆意挥霍”资金


所 谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱，包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等，而吴英并没有这些行为，集资的款项绝大部分用于公司经营管理、购置房产、房地 产开发、购买股权、购置汽车等，都是与生产经营有关的事业；
有一部分用于归还本金和支付利息；
只有一小部分用于购买珠宝，似乎属于“肆意挥霍”，但事实上 购买珠宝也属于一种经营，所以虽然至今有巨额借款没有返还，但没有返还的原因并不是吴英将该借款肆意挥霍掉了，

换句话说，吴英没有“肆意挥霍”资金。辩护 人提交的多份证据几乎都证明了这个问题。


3. 吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”


这 句话有两个关键词，一是“非法占有”，一是“拒不返还”。 这里的所谓“占有”， 按照《解释》第三条的规定以及法理，其不同于民法中的临时使用，而是指 永久性地取得所有权；

而所谓“拒不返还”按照法理以及参照有关立法解释、司法解释，应该指的是“有能力返还而不返还”。

可是本案被告人吴英所借款项除了用 于生产经营就是用于偿还借款本息，部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，

而不是有有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不 足”，并非赖帐不还。


二、吴英没有使用“诈骗方法”


按 照《解释》第三条的规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。

实践中，行为人经常采取的方法 有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获 得几倍几十倍的回报。而其实这些绝大多数都是子虚乌有。


吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。借款时只是称做生意，或者称缺少资金，所以根本不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。


三、吴英的借款行为不属于“非法集资”


按照《解释》第三条的规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。


关 于认定集资诈骗必须符合向“社会公众”募集资金的条件，最高人民法院（2003）刑复字170号复核裁定也给予了肯定的回答。1999年2月至2002年 2月，

被告人尹生华以虚构其做生意、归还欠款等为由先后骗取41人现金和财物共计1000余万元人民币，北京一中院判决其构成集资诈骗罪和票据诈骗罪；

被 告人上诉后北京高院维持原判；

最后最高法院复核认为，其在诈骗相关财物时，不是以非法向社会公众募集资金为手段，其行为不符合集资诈骗罪的特征，所以将集 资诈骗罪改判为普通诈骗罪。


可见，无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定，只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗；只要不是向社会公众募集资金，就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。


四、吴英被指控的部分行为应为公司行为


吴英是某某集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，有的虽然以个人贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有任何法律依据。


五、公诉人的指控事实不清、证据不足


按 照《刑法》第141条的规定，人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉，可事实上， 本案事实并未查清，证据并不确实充分，如集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和某某集团现有财产的数额等都没有客观准确、令人信服的数字。

第一、 集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述，没有客观、详实的证据；

第二、集资款的具体去向也没有经过司法鉴定；

第三、吴英和某某集团现有财产的价 值所依据的是东阳市价格认证中心做出的结论不客观、不公正、不准确、不全面的（2008）第244号《鉴定结论书》（鉴定书本身的问题在法庭调查时已经质 证，这里不再赘述），律师曾书面申请东阳法院委托重新鉴定，但未被准许。

2009年4月2日律师又申请金华中院对吴英借款的准确金额（剔除不受法律保护的 高额利息、剔除借据中所含利息、剔除被杨志某绑架时的假借条所涉金额等）；

吴英借款的资金流向，即哪些用于公司经营、哪些用于还款、哪些用于所谓个人挥霍 等；

吴英和某某集团的财产价值，包括对违规拍卖的财产重新评估，对购买的房地产现值等进行司法鉴定，但未获批准。


显然，公诉机关的指控事实不清、证据不足，按照《刑事诉讼法》第162条的规定，应当作出无罪判决；而且，辩护人有充足证据证明吴英不符合集资诈骗罪的构成要件。见下表：



证明内容


出处


证人证言


吴英不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形


吴英侦查卷十一


 方某（集团总经理） P52 做期货吴英亏了几百万是有的，总的来是亏的（证明经营亏损不属于明知）


 吴 英让我在湖北荆门市关注荆门某大酒店和京都某大酒店，吴英有意收购这两个酒店，因为这两个酒店存在职工安置问题，我们一直在等荆门市政府对这两个酒店的拍 卖公告，等拍卖公告一出来我们就开始正式洽谈收购的事情，但这拍卖公告到2006年9月份都一直没出来。    （证明努力经营）


辩护人证据


蒋辛某、周某、徐玉某证言（内容略）。


吴英没有肆意挥霍资金


辩护人证据


蒋辛某、吴英、周某、杜沈某、徐玉某证言（内容略）。


吴英没有使用诈骗方法


吴英侦查卷四


杨卫某   P10  借钱的时候我问过她的，他说是义乌千足堂资金不够，600万的时候是吴英她讲要到广州去炒店铺，450万的时候我没有问过她钱借去干什么，吴英也没有和我说钱用在什么地方。


   叶义某  P19  杨卫江打电话给我，问我有没有资金，他有一个朋友叫吴英的，要借钱，我说那要先见个面……她来了之后问我有没有钱，并说要付利息的，并问我要多少利息，我说两三分就可以了，吴英满口答应了。


P21  问：你为什么要钱借给吴英？答：主要是想赚点钱，另一个考虑某某名气很大，我想她发展起来，将来也可以帮助我。     问：吴英向你借钱有无说过何用途？吴英说是搞酒店、搞贸易。


龚益某  P85  过了2005年的春节后的正月，我与杨志某、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场，……当初吴英是说她要去投资这个市场，需要向我们借投资款，所以我就和她与杨志某去了广州，想去证实一下有没有这个市场。


P86  当初吴英提出来说是要与我们合作投资的，但是后来我想将资金给她由她操作，又放心不下，所以我后来又将钱以借款给她的方式给她。



吴英侦查卷六


周忠某P6 她只讲做生意，我和妻子也没去问她做什么生意……吴英也没讲拿去干什么，只讲是拿去做生意的……


P10  问：那你怎么会将这么多钱借给她的？在我没有去某某公司上班前，我们是想帮她一下，以后也可以借用她的平台发展，上班后我是想从她那有机会时划块业务来做的。所以我会借钱给她。


周某某（周忠某弟）P10……扣车后，我也问忠某，问什么这么多钱借给某某，还不收利息的。他讲：想把某某扶起来，好弄点土建或工程做。


吴英侦查卷七



毛夏某P78 问：吴英向你借款时是怎么说的？吴英第一次给我打电话是在2005年9月份，当时她在湖北荆门，她说她在做石油生意，问我是否要投资。后来她回东阳后，又打电话约我到东阳，陪我看了她的公司及各处房产后，我开始相信她的实力，后我同意将钱投资到她的公司。


林卫平等人讯问笔录二册


林 卫某P21 问：你与吴英如何认识？2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的，关系一般。 问：那她怎么向你借钱？那段时间，我在北京有一批铜的生意， 因我听说吴英在做铜生意就打电话给她，她赶到北京看了后对我说做现货风险太大，还是跟她做铜期货好了，我相信了她，就跟她做期货，把钱借给了她。


杨志昂证据卷二


杨志某P14 其实是楼恒某把钱给我，叫我去放贷的，他不吃亏，我也不吃亏。……因为我放贷的对象不只是吴英一人，其他人也有的。我们是搞滚动开发的。（P19、21  利息万元每日50元，但借楼恒贞、朱兴良等利息万元每日10元）


辩护人证据


蒋辛某、徐玉某证言（内容略）。







吴英借款对象均为亲戚朋友，不属于社会公众


吴英侦查卷五



蒋辛某  P2—3  我是某某集团的常务副总经理……和吴英的丈夫周洪某是多年的朋友……


P6 （蒋 借别人的钱）我和吴英说时都是以我的名义投资的，因为这个事情吴英只和我一个人说起来，当时就只有我和吴英在吴英办公室谈的。如果让吴英知道我是帮朋友投 资的，他可能不会同意我投资，当时我是这么想的。

……我和徐某、包某等人闲聊说起此事的，他们听了后都很兴奋，叫我帮忙的，我才把他们的钱给吴英的。


P9  徐滨某、包某的这250万元是以我的名义借给吴英的，因为徐滨某、包某和吴英的关系不是很熟悉，他们自己怕把钱拿给吴英，吴英不接收，所以就叫我帮忙的。


徐滨某  P19 蒋辛某来跟我说，问我想不想放点钱到某某集团里投资分点红利，我就让他帮忙，之后我就回去准备资金。


P20  问：吴英知不知道这笔100万元的资金是你的？吴英应该不知道……


吴英侦查卷六


周忠某  P2  某某集团董事长助理…..吴英与我妻子杜云某关系较好的，吴英在美容店里做学徒时就和杜云某认识的。  



吴英侦查卷七


毛夏某  P78  我和吴英在七、八年前就认识的，当时吴英在溪口开过美容店的。





吴英借款用于公司经营，吴英的行为属于公司行为


吴英侦查卷十一


周洪某  P11 问：公司里有多少车子？大约有30几辆。……问：公司这些小车都是哪些人在用？公司部门经理们在用。


买来的房产都是在公司的名义的……


    周某（公司出纳）  P31问：某某集团控股有限公司下属有几个部门？有办公室、人事部、保安部、工程部、建材部、后勤部、广告部、设计部、布兰奇干洗、正道汽车美容、某某网吧、某某概念酒店、财务部、采购部。


    吴 英（集团副总）P90 问：现在某某集团主要有哪些下属企业？共注册成立了7家子公司，分别是：1.某某广告公司，2.某某洗业管理公司，3.某某电脑网 络公司（虽已注册但未开始运作），4.某某酒店管理公司，5.某某装饰材料公司，6.某某婚庆公司（虽已注册但未开始运作），7.某某物流公司


辩护人证据


蒋辛某、吴英、周某证言（内容略）。


借据金额未必属实（即含利息）


杨志某证据卷二


P14 问：按你讲，你把最后一次现金680万元借给吴英，吴英给你出具800万元人民币的借条，那日后过半个月时，那时与你的利息是全部结清了，是吗？


答：是的，是全部结清了。



综 上，吴英的行为完全是一种民间借贷行为，虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率，侵犯了金融管理秩序，最终造成巨额款项无法返还，但是即使如此也 并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷。

因为其没有“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依 照罪刑法定的原则，起诉书对其犯罪指控不能成立，所以请求法院对吴英做出无罪判决。




辩护人：京都律师张雁峰

【辩护词】（一审第二轮）


审判长、审判员：


非常感谢法庭给我们提供第二轮辩论的机会。我将在第一位辩护人辩护意见的基础上，对一些相关的问题补充发表意见，同时与公诉人交流探讨。


一、本案中的借款行为是否为单位行为。


根 据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。据此可以推论出：以 单位名义实施行为，所得归单位所有的，是单位行为。

本案中绝大多数借据上加盖的是本色集团的公章，只有很少部分借据上没有公司盖章，只有吴英个人的签名。 加盖公章的，毫无疑问是以单位名义借款。那么，没有加盖公章只有吴英个人签名的，是否单位行为呢？

根据相关的民事司法解释，企业的法定代表人在职责范围 内，以个人名义代表企业实施的民事行为是单位行为。

正因为如此，企业法定代表人在职责范围内对外签署的合同，即使没有加盖公章，也当然有效。作为本色集团 的一把手，吴英代表本企业借款，她所做出的意思表示当然就是本色集团的意思表示，所借款用于单位经营，因此，虽然借据上没有加盖公章，该行为仍为单位行 为。


公诉人认为本色集团 是吴英非法集资的工具。辩护人认为，公诉人的这一观点不仅没有法律依据，同时更背离了客观事实。

大量的证据表明，本色集团成立以来，一直致力于经营，在借 款的同时，本色集团进行了大量投资，购置了固定资产，开展了酒店、洗车、洗衣、商贸等诸多的实实在在的经营活动，洽谈了市政工程改造、房地产开发等若干项 目。

这一切都清清楚楚地告诉了我们，本色集团的成立是为了发展，是为了谋求利润，它是一个合法的，真正的经营主体！没有任何事实，也没有任何依据可以说它 是非法集资的工具。


公诉 人还认为，本色集团是由吴英一个人决策的，有的借款没有进入企业帐上，因此本案中的借款行为是吴英个人行为。

辩护人要说的是，根据《全国法院审理金融犯罪 案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）的规定，在认定单位行为的时候，只有三种除外情形应当认定为个人行为，

一是为了违法犯罪而设立单位；

二是单位成 立后，以实施犯罪为主要活动；

三是盗用单位名义，违法所得由个人私分。很显然，公诉人所讲的一人决策，借款未入帐并不能成为认定本案为吴英个人行为的理 由。


本色集团是为了经营发展而成立，成立后一直在进行着实际经营活动，所借款用于公司， 因此，本案中的借款行为是单位行为。


二、本案中的债权人是否为“社会公众”。


虽然“社会公众”这一概念目前尚没有相关的法律界定，但在学理上，“社会公众”是指不特定的广大群体。“不特定”应该是指与行为人没有特殊关系的任意的人，亲朋好友当然不在其列。


我们来看看本案中的十一位债权人与吴英是个什么样的关系。


蒋辛幸，本色集团副总经理，同时与吴英的丈夫是多年的朋友；


周忠红，本色集团董事长助理，其妻与吴英是好友；


林卫平，因借款与吴英相识，后与吴英合作经营小山宾馆；


毛夏娣，与吴英早在7、8年前即相识；


任义勇，与吴英是朋友，多次在一起玩、唱歌；


龚苏平，与吴英在一起玩时相识，后发生借贷往来；


杨卫江，通过堂弟杨军（吴英好友）介绍借款给吴英，后相识往来；


杨卫陵，与其堂弟杨卫江和吴英一起玩时相识，后借款给吴英；


杨志昂，帮助杨卫江考察本色集团的资信状况时与吴英相识，后发生借贷往来；


叶义生，通过杨卫江与吴英相识，后发生借贷往来；


龚益峰，通过杨志昂与吴英相识，后发生借贷往来；


可 见，这些人有的是吴英的同事，有的是吴英的多年好友，有的是相识后借款，有的是借款后成为朋友乃至生意上的合作伙伴。

他们都是吴英的朋友，除了借款，他 们与吴英之间还有着其他的往来。对吴英来说，他们是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中 的向社会公众募集资金。


三、吴英在借款时是否使用了欺诈手段。


是否存在欺诈，是本案一个关键性的问题，也是控辩双方争议的焦点问题。


公诉人认为吴英使用了欺诈手段，理由是：本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况。辩护人认为，公诉人以上四点理由都不能够成立。


1、关于宣传册


本 色集团印制的宣传册中确有一些不实内容，将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中。
但是，本色集团印制这些宣传册是专门为了用于一些工程项目 的招揽，事实上也是仅印了几十册，且仅用于一两项工程的谈判中。

吴英从没有将这些宣传册用于借款，客观上也不可能用于借款，因为这些宣传册是2006年 12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。

12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。既然本案各债权人在借款给本 色集团时并没有看到这些虚假的宣传册，那么，这些宣传册与本案的借款之间就没有了任何的联系，更没有法律上的因果关系，也就不能认定吴英以虚假宣传的手段 取得借款。


2、关于面对记者时的说法


公 诉人认为面对记者吴英称自己包里的珠宝价值两个亿，是说了假话。对此辩护人认为，吴英包里的珠宝究竟价值几何，现在我们谁也说不准，作为珠宝原石，虽然我 们说不清它的升值空间有多大，但它的升值是可以肯定的。

吴英说她的珠宝价值多少，这是她个人的主观判断，我们没有理由说她所说的就是假话。与夸大企业的资 产一样，即便是夸张吹嘘一下，也与诈骗类犯罪中的虚假宣传有着本质的区别。


3、关于在借款用途上是否说了假话。


事实表明，吴英对有些债权人说到了具体的用途，如用于公司注册或炒店铺，事实上这些借款确实用于该等用途，显然这里面不存在欺诈；


对 有些债权人，吴英没有说具体的借款用途，只是说用于公司经营，事实上用于归还企业的欠款。公诉人认为用所借款归还企业欠款及用借款注册公司、为企业购买固 定资产等都不算是经营，因此吴英说了假话，是欺骗了债权人。

辩护人认为，有关挪用公款罪的司法解释，将挪用公款用于注册公司、企业或者归还个人在经营活动 中的欠款，均认定为进行营利性活动。

据此，有理由认为借款偿还企业经营之债、以借款用于注册公司、用借款为企业购买固定资产的行为当然是一种经营行为。公 诉人对“经营”的理解显然过于狭窄。

既然以借款还经营之债的本身就是一种经营，那么，吴英说借款为经营，事实上用于偿还企业债务的行为，就不是说假话，更 不是欺诈。


退一步讲，即使吴英没有按照约定的用 途使用借款，她的行为就是欺诈吗？“纪要”在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷 款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。

可见，未按约定用途使用借款并不成立诈骗罪中的欺诈。


4、关于未声明企业资金状况


企业的资金状况是企业的商业秘密，没有人会主动地说出去。在债权人未问及的情况下，没有理由要求吴英在借款时主动声明企业的资金状况。不必须去说，就不存在隐瞒，没有隐瞒就不成立欺诈。


四、吴英是否以非法占有这些借款为目的。


吴英的主观目的如何是本案的另一个关键性问题，也是控辩双方争议的又一个焦点问题。


公诉人认为吴英将所借款用于个人购买汽车、高级衣服、皮包，一顿饭花上几万元，挥霍所借款，并且其明知没有偿还的能力而借取大量款项，因此其主观上是以非法占有他人财物为目的。


1、 关 于个人消费。辩护人认为，除了吴英在侦查阶段的供述（据吴英称该供述是在线人的引诱下形成），没有任何证据能够证明她购买了几万元的高档衣服、皮包，也没 有证据能够证明她一顿饭消费数万元，即便她吃过高档的饭，作为法定代表人的她宴请生意上的朋友，也不能算是个人挥霍。


退 一步讲即使她的这些个人消费都存在，就能够因此认定她主观上有非法占有借款的目的吗？“纪要”在谈到集资诈骗罪的认定和处理时，讲到：行为人将大部分资金 用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

可见，只有对那些没有将集资款用于生产经营，而是大部 分用于个人挥霍消费的人，才能由此推定其主观上有非法占有的目的，而对少量用于个人消费，大部分资金用于生经营的，则不能认定其有非法占有目的。正因为如 此，“纪要”中的文字表述是“肆意挥霍”，而不是“挥霍”。


本 色集团借款金额达九亿之多，即使按照公诉人的说法，吴英用于个人消费充其量也只是几十万元。即便是百万元，占借款总额的比例也仅仅是九百分之一，这区区的 九百分之一无论如何都是少量的。

而对于一个经济发达城市的大老板来说，花上百万元包装一下自己，恐怕并不能称得上“挥霍”，更不能是“肆意挥霍”。

因此， 即使吴英有这样的消费，由于所占比例极小，由于绝大部分借款用于了公司经营，根据“纪要”的规定，也不能因此认定她主观上具有非法占有借款的目的。


2、关于是否明知无偿还能力。


公诉人认为吴英所进行的投资能够获得的收益，根本不可能偿还本案中的高息借款。因此推定吴英对不能偿还借款是明知的。


辩 护人认为，公诉人的这种推定有失偏颇。市场是千变万化的，不同的项目，不同的经营方式会产生不同的效益。公诉人所说的投资回报率是否科学？又是否准确？

事 实告诉我们，本色集团在经营伊始即已经产生了一定的效益和收入，事实还告诉我们，本色集团刚刚起步即被封杀。那么，如果吴英不被抓，如果本色集团不被封 杀，它未必就赚不到钱，未必就还不了借款。

本色集团的未来会是怎样？ 它将会有多大的造化？它能否承担得起高息的债务？这一切均属未知。 我们今天尚且不 能回答这些问题，尚且不能做出科学的判断，又怎能说几年前的吴英对不能偿还债务已是明知？


没有理由推定吴英明知没有偿还的能力，相反那么多的事实已经表明：吴英自认为有能力偿还借款。


任 何一个经营者追求的都是盈利。如果认识到投资的结果必然是亏损，认识到资金投进去一定是血本无归，恐怕没有一个人会再去投入。

只要他（她）坚持投入，那么 他（她）一定是认为投资会有回报，而且这种回报一定是盈利。吴英就是这样。她坚持不懈地扩大企业规模，坚持不懈地投入资金，坚持不懈地寻求发展，这一系列 的坚持不懈毫无争议的表明了：

她认为一定会赢利，一定会还上借款。尽管她的判断可能是错误的，但她就是这么判断的，她的这种判断恰恰证明了她并不“明知没 有偿还的能力”。


公诉人还以吴英谈生意不砍价来 说明吴英对待债权人的钱“不在乎”。辩护人认为，首先，没有证据能够证明吴英在谈生意时不砍价。

事实上每次商务谈判她都和对方就对价、利益、成本问题而讨 价还价，也正因如此，有很多生意没能谈成。

其次，即使没有砍价，也不能说明吴英对债权人的钱持不在乎的心态，因为砍不砍价取决于她对价格的认识，还取决 于双方优势的对比。如果她认为价格合理，她当然不需要砍价。

如果对方占据谈判优势，明知砍价没有意义，她自然也不会去砍价。

再次，即使对债权人的钱“不在 乎”，充其量也只能说明行为人主观上对能否还款的结果持放任态度，而不是“明知”。 “纪要”中的表述是“明知没有归还的能力”，而不是“知道或应当知道 可能会无力归还”，正说明了“放任不能归还”不是认定行为人有非法占有目的的理由。


综上，无论是从个人消费的量上看，还是从对不能偿还的心态上看，吴英在主观上都不具有非法占有借款的目的。


五、吴英是诚信的。


吴英的诚信表现在以下几个方面：


１、 一直到案发前她都在还款。到2006.11.10，她还在支付杨志昂的借款利息；2006年12月底，她还偿还了林卫平一笔借款；2006年12月底，她 给龚苏平补写了借据；2006.12.12，她偿还周忠红400万元；2007年1月中旬，她偿还任义勇50万元。

2007.1.4，她以两辆宝马汽车 抵偿周忠红借款 120万元；2007.1.20，她偿还周忠红200万元。而她被抓的时间是2007年2月7日。


２、为债权人提供真实的担保。她以三家店铺的营业执照、十一本机动车登记证书为叶义生的借款提供了担保；她以本色集团的房产为债权人卢小丰的借款提供了担保。


３、借款未到期既还本付息。杨卫江2005年12月的借款600万元、2006年5月份的借款450万元，龚益峰的借款中的400万元均系尚未到期，吴英即提前偿还了本息。


４、未约定而付息。2006.11，吴英向金海洋借款500万元，约定期限三天，未约定利息，因逾期还款，吴英主动支付利息10万元。            


５、债权人索债既还。 2006.11，吴英向张潇南借款600万元，约定期限一周。第二天张即要求还款，当天，吴英即将款还回。


诚 信与诈骗是对立的。一个诚信的人不会行诈骗之事，一个诈骗的人也不会有什么诚信之举。辩护人认为，吴英的这些诚信行为从一个侧面表明了她不会有诈骗的念 头。

但是，公诉人却认为吴英的这些行为是为了让更多的人相信她，从而更多地骗取资金。对此辩护人只能说，仁者见仁，智者见智。相信社会公众会对此作出正确 的评说。    


六、关于程序问题。


辩 护人要向法庭明确指出，在本案的侦办工程中，东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。

1、东阳市政府越权插手刑事司法活动，以政府公告的方式命令 查封本色集团的财产，严重损害了一级政府的形象，破坏了司法活动的独立性，同时侵犯了企业的合法权益。

 公诉人称政府的这一行为是为了保护广大债权人的利 益。辩护人认为，无论基于何种动机，政府的行为都必须以合法为前提。公诉人的理由不能成立。

2、东阳市公安局在没有征得财产所有权人同意的情况下，强行拍 卖了本色集团的财产，其行为严重违法。对此公诉人称东阳公安局的行为是出于对本色集团财产的保护。

辩护人认为，如果为了防止被查封物品自然灭失、毁损，公 安机关可以在征得所有权人或有处分权人同意的情况下，进行保护性的处置。除此，公安机关没有任何理由处置扣押、查封的财产。本案扣押的汽车平均拍卖价格每 台13万元，这些汽车的车况大多良好，且其中有多辆宝马5系汽车。

如此的拍卖究竟保护了谁的利益？在整个拍卖中究竟是谁在受益？东阳公安局的做法不仅没有 保护本色集团的财产，相反大大损害了本色集团的财产利益。

3、在对本色集团现有资产价值的评估中，采取了双重标准，对已经大幅升值的房产以原购置价进行评 估，对已损耗降价的汽车则按现值进行评估。对其他部分物资的评估也远远超出了一般合理的范围。如第一位辩护人所指出的，一张未使用过的细木工板，竟然作价 人民币2元。

诸如此类的评估操作，其结果导致本色集团资产的大幅缩水，人为增大了借款不能受偿的金额，扩大了本案的社会危害后果。如此行为，不仅是违法 的，对吴英来说更是不公平的。

曾有一位记者对我说，吴英案件如此大的金额，个中的一些程序问题是不是已经微不足道。记者有如此之想法并不可怕，怕的是司法 工作人员也持相同认识。因为我们知道，司法的公正首先是程序公正，没有程序的公正，如何保证实体的公正？鉴于此，请法庭对前述程序上的问题能够给与充分的 注意。


审判长、审判员，一段时间以来，有些人 把其他地方已经判决的几起集资诈骗案与本案相对比，并预测吴英可能面临的处罚。

在此我想说的是，根据媒体披露，其他几起案件中，被告人均是虚构了投资项 目，均将大量资金用于个人挥霍。

而本案中本色集团的所有投资项目都是真实的，所借款项的绝大部分用于了企业的经营。这一切决定着本案与其他案件的不同，决 定着吴英的行为只是借贷，而不是集资诈骗犯罪。

如果吴英想要诈骗，她就不会将所借款几乎全部用于本色集团的经营，她就不会为企业购置大量的固定资产，她 就不会带人四处考察积极地寻求企业的发展。

她完全可以携款而逃，完全可以通过破产隐匿资产，至少可以像她梦想的那样去港澳游上一游；如果她要诈骗，她就不 会极尽努力地去偿还债务，就不会有对周忠红高达91%，对杨卫江高达88%，对龚益峰高达82% 的偿债率。

因为没有哪个诈骗分子会主动将冒着杀头危险骗 来的钱再还回去，更不会还回去80%以上；
如果她要诈骗，她就不会有直到案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息、未约定而付息、索 债即还等等那么多的诚信之举。因为钱已到手，她大可不必如此。

 但是，她确确实实这样做了。为什么？她究竟是为了什么？她的这一系列行为只能有一种解释， 那就是，吴英根本就没想到要去诈骗。事实上她也没有去诈骗。


吴英的行为是地地道道的民间借贷。


辩护人：北京律师  杨照东


二〇〇九年四月十六日



【辩护词】（二审第一轮）


尊敬的审判长、审判员：


我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英被控集资诈骗案二审的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭予以充分考虑。


我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当，而且程序违法。


第一部分  一审判决认定事实和适用法律方面的错误


一审《判决书》的主要内容共有六部分：
一是被告人基本情况、案件受理过程以及控辩双方的基本观点；

二是经审理查明的基本事实及相应证据；

三是向11名债权人借款的具体事实及相应证据；

四是对辩护人证据的评判；

五是对控辩双方的三个争议焦点的论述；六是综合观点及判决条款。


为了突出重点，简洁明了，这里只对其中的第四部分和第五部分进行分析论述。


一、关于辩护人提供的证据


庭审中，辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容，但是判决书却只用一句话，即“证人对吴英资金的来源与去向并不知情，亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信”予以全部否定，这里存在四个问题。


1.称对吴英资金的去向不知情不属实，因为证人证明了资金用于经营，没有挥霍。


2.判决称“与在侦查阶段所作的证言不相符”存在两个问题，一是前后证言基本一致，并不存在“不相符”的情况；二是假设“不相符”，为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢？显然于法无据，因为法律并未规定证人在侦查阶段所作的证言其效力必然高于审判阶段。


3. 辩护人的证据证明了吴英借钱时没有采用欺骗手段，不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形等，这些问题恰好证明吴英没有采用欺骗手段、不具备非法占有的 目的。

判决以证人不能证明吴英资金的来源与去向为由不予采信不但违背事实和法律，更犯下了逻辑错误，即只有证明吴英资金的来源与去向的证言才能采信，证明 其他问题的证言就不能采信。

难道其他问题都不需要证明了吗？


4.辩护人宣读的十一名债权人在侦查卷中的笔录，证明债权人非社会公众，借款时没有使用诈骗手段。判决不予采信没有法律依据。下表为原审辩护人的证据目录及证明内容：



编号


名称


证明内容


1、蒋辛某（原某某集团常务副总）


证言


①某某集团宣传册是2006年末印制的，只用于在湖北谈项目，跟借款无关；


②吴英不存在挥霍资金情形；


③吴英借钱是为了公司经营，别墅和汽车也属于公司；


④吴英借钱时没有想到不能偿还，即不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形，光“某某集团”4个字就能卖3个亿；


⑤吴英借钱时没有欺骗行为。


2、吴英


（原某某集团财务总监）证言


①公司公章不由吴英保管，空白借条不一定跟吴英有关；


②吴英所借款项基本上全部用于公司经营；


③某某集团宣传册只用于在湖北谈项目，跟借款无关；


④吴英不存在挥霍资金情形。


3、徐滨某


（原某某集团办公室主任）证言


公司公章不由吴英保管，空白借条不一定跟吴英有关。



4、周某


（原某某集团出纳）


证言


①公司公章不由吴英保管，空白借条不一定跟吴英有关；


②吴英所借款项都用于公司经营；


③一般人都认为公司有能力偿还借款，即吴英不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形；


④吴英不存在挥霍资金情形，购买的汽车为公司所有。


5杜沈某


（原某某集团司机）证言


①公司公章不由吴英保管，空白借条不一定跟吴英有关；