【张家港法律顾问曹辉团队】导读; 归入权是法律赋予公司的一种特别救济权，我国《公司法》意义上的归入权，是指公司因董事、高级管理人员违反法律规定或者公司章程规定实施了违反对公司忠实义务的行为，而将其取得的收益归公司所有的法定权利。




按照《公司法》第一百四十八条之规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；……


       现实生活中违反对公司忠实义务的行为并不鲜见，但公司提起归入权诉讼并获得高额赔偿的案件在司法实践中却为数不多。本文在对法律规定正确理解的基础上，结合司法实践判例，就归入权诉讼所涉五方面问题进行阐述，具体包括：

一、应按照2005年修改后的《公司法》对高级管理人员责任主体范围进行界定；

二、对采取隐名参股方式或通过其为实际控制人的公司所实施的违反忠实义务的行为均可行使归入权；

三、董事、高级管理人员利用其出资成立的公司或者其为实际控制人的公司与所任职公司订立合同进行交易亦属自我交易行为；

四、对归入收益数额的认定适用应得原则并可以实行举证责任转移；

五、公司行使归入权不以董事、高级管理人员违反忠实义务给公司造成实际损失为充要条件。

 

      归入权是法律赋予公司的一种特别救济权，我国《公司法》意义上的归入权，是指公司因董事、高级管理人员违反法律规定或者公司章程规定实施了违反对公司忠实义务的行为，而将其取得的收益归公司所有的法定权利。


法条链接：

《公司法》第一百四十八条之规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。


       对于公司依据该法律规定所提起的诉讼，案由则为损害公司利益责任纠纷，司法实践中最为常见的归入权诉讼主要是针对该条第四款和第五款，即违反自我交易限制义务和违反竞业禁止义务提起的。笔者拟结合一起获赔二百三十一万余元的归入权诉讼案件，就公司行使归入权应当注意的五个方面问题分别进行梳理和明确，以期对归入权诉讼案件代理工作有所裨益。

　　

基本案情

      首先简要介绍一下基本案情。王某于1995年初入职某市某公司，从工程师做起，先后担任某公司营业部部长和销售部部长，并自2000年12月起任某公司副经理。2008年12月，某公司发现王某在任职期间以他人名义成立公司，其所成立的公司不仅与某公司订立合同进行交易，还与某公司经营同类业务，遂将其辞退，并依法行使归入权。


       在要求王某赔偿无果后，将其起诉至天津市第二中级人民法院。但王某认为其既非归入权责任主体，亦不存在违反对公司忠实义务的行为，故请求法院驳回某公司的诉讼请求。法院经审理认为，王某在2000年12月至2008年12月期间担任某公司副经理，应受《公司法》对于高级管理人员行为规范的调整；

王某在担任某公司副经理期间，假借他人名义与案外人共同出资成立公司，与某公司经营同类业务，其所取得的经济利益可以归属为某公司所有，故认定王某的行为违反了《公司法》第一百四十九条第五款即违反竞业禁止义务之规定，但又以王某出资成立的公司与某公司即使有过交易行为，也不能证实是王某的个人行为为由，认为主张王某违反自我交易限制义务的证据不足而不予支持；

同时以王某所出资成立的公司向工商行政管理部门报送的历年年检材料中的利润分配表为依据，在提取10%法定公积金后，结合公司章程规定按照王某在公司的出资比例计算出王某应当可以分配的收入，再减除个人所得税后得出的余额作为某公司有权行使归入权的金额，并据此判决王某给付某公司二百三十一万余元。一审判决后，王某不服，向天津市高级人民法院提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。现该案已经执行完毕。

　　

        从上述司法实践判例来看，主要涉及到对以下五个方面问题的认定：

（1）在2005年《公司法》修改前后对高级管理人员定义范围不同的情况下如何界定责任主体？

（2）对隐名股东和实际控制人是否可以追责？

（3）自我交易是否必须限定在董事、高级管理人员与公司之间？

（4）对归入收益的认定是适用实得原则还是应得原则？能否适用举证责任转移？

（5）公司行使归入权是否应当以董事、高级管理人员违反忠实义务给公司造成实际损失为充要条件？下面笔者结合天津市中、高两级法院的生效判决，针对以上五个问题逐一进行阐述。

　

　一、应按照2005年修改后的《公司法》对高级管理人员责任主体范围进行界定

　　公司行使归入权的诉讼时效虽然适用两年的常规时效规定，但公司行使归入权的法定事由从发生到被发现的时间却不受两年的时间限制，董事、高级管理人员违反对公司忠实义务的行为一般都具有高度隐蔽性，等到公司发现时，该行为有可能已经持续了很长时间。

我国《公司法》于1994年7月1日起施行后，至今已历经了1999年、2004年、2005年和2014年四次修改，2005年修改前的《公司法》对高级管理人员定义的范围是“董事、经理”，没有明确副经理是否在此范围内，而修改后的《公司法》则明确规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

本案张某担任天津公司副经理，天津市第二中级人民法院结合2005年10月27日修改后的《公司法》对高级管理人员的定义，认为应理解为“经理”包括“副经理”，天津市高级人民法院认为一审法院对2005年《公司法》修改前后公司高级管理人员如何界定的分析认定是正确的，并在二审中予以确认。

从上述生效判决来看，对于高级管理人员范围的界定，司法实践中是统一按照2005年修改后的《公司法》来进行认定的，这也体现了法律适用中的新法优于旧法原则。


　　二、公司对董事、高级管理人员采取隐名参股方式或通过其为实际控制人的公司所实施的违反忠实义务的行为均可行使归入权

　　就有限责任公司而言，假借他人名义出资者为隐名股东，隐名股东如果所占出资比例超过50%则有可能成为公司的实际控制人，其公司股东身份的确认和是否属于实际控制人要结合具体情况来进行认定。本案王某就采取了十分隐蔽的方式，以其亲属的名义与他人共同注册成立公司，并且经营与天津公司同类业务，王某亲属为大股东。天津公司在市场份额受到严重影响后，还曾经委托律师调查过王某与他人所成立的公司，但没有发现股东中有王某的名字，直到有了解真相的人告知天津公司总经理有关王某利用其亲属成立公司的情况后，天津公司才确定王某有违反忠实义务的行为并立即与其解除了劳动合同。

本案法院认为王某实际出资成立公司与天津公司经营同类业务取得的经济利益可以归属为王某以及其他股东所有，故认定其违反了竞业禁止义务。至于实际控制人，则指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，对公司收益如何分配的决定权显然也在其实际控制范围内，如果董事、高级管理人员利用其为实际控制人的公司实施了违反对其所任职公司忠实的义务，并获取相应收益，显然其任职公司可以对此行使归入权。


　　三、自我交易不限于董事、高级管理人员与公司之间，董事、高级管理人员利用其出资成立的公司或者其为实际控制人的公司与所任职公司订立合同进行交易亦属自我交易行为

　　所谓自我交易，也称与公司利益相反的交易，是指董事、高级管理人员为了自己或第三者利益直接或者间接与公司进行的交易。这种交易既包括直接交易，即董事、高级管理人员自身与公司双方之间的合同行为，又包括间接交易，即董事、高级管理人员的利害关系方与公司双方之间的合同行为，其中，董事、高级管理人员的利害关系方不仅包括其亲属、朋友、合伙人，以及与董事、高级管理人员存在身份上关系的股东所在公司，还包括董事、高级管理人员为实际控制人的公司，如果将自我交易的范围限定在董事、高级管理人员与公司双方之间，这无疑将会缩小《公司法》就违反对公司忠实义务的行为所设定的责任范围。本案王某通过隐名出资成立的公司与天津公司订立合同进行交易，就属于典型的间接自我交易行为，该行为违反了我国《公司法》第一百四十八条第四款的规定，其所得收入也应当归天津公司所有。从这一点来讲，本案判决在事实认定方面也有值得商榷的地方。


　　四、公司行使归入权不以董事、高级管理人员违反忠实义务给公司造成实际损失为充要条件

　　本案王某的代理人主张即便其因出资成立公司而存在收益，但因王某的收益并未损害某公司的利益，即某公司不存在实际损失，故某公司对王某的投资收益无权行使归入权。

这种错误主张完全是基于其对归入权法律概念的不正确理解所致，归入权的有效行使以董事、高级管理人员因违反对公司忠实义务行为而获得收入为前提，但并不以该行为给公司造成实际损失为条件，也就是说，对其所任职公司造成实际损失并不是判定董事、高级管理人员是否违反对公司忠实义务的充要条件，归入权主要强调因违反对公司忠实义务行为而对公司的经营活动会产生可能的或潜在的影响，但这种影响并不一定要成为现实的损失，只要董事、高级管理人员实施了违反对公司忠实义务的行为并获取收入，对其所任职公司的经营活动可能造成影响，就应当认定其违反了我国《公司法》第一百四十九条的禁止性规定，并构成对其所任职公司利益的损害，公司完全可以依法行使归入权。


      五、对归入收益数额的认定适用应得原则，并可以实行举证责任转移

　　归入权诉讼中的一个难点问题就是如何确定归入收益数额，由于公司并不掌握董事、高级管理人员的违法收入，故如何举证证明其所主张的归入收益数额对公司而言是件非常困难的事情。本案某公司就曾经提出对王某在其成立公司所取得的收入进行司法审计，但对方根本不配合，王某所成立公司也拒不提供财务账册，导致司法审计无法进行下去。

某公司还调取了王某所成立公司的全部工商档案，年检材料中的利润分配表显示公司有未分配利润，王某作为实际股东显然应当获取收入，但其就是不承认有收入，并抗辩始终未从公司获得任何分红，也不拿工资。某公司提出在已经证明王某利益存在的情况下，证明利益多少的责任应当转移到王某，法官也同意将举证责任转移到王某，但王某仍然坚持其并未获得实际收入。

在此情况下，法官即便是想行使自由裁量权，也很难准确认定归入收益的数额。案件审理至此，究竟是按照实得收益还是应得收益来认定归入数额就成为法官必须面对的问题了。某公司认为，我国《公司法》第一百四十九条所规定的“违反前款规定所得的收入”是指董事、高级管理人员违反法定义务应得收入，与其是否实际获取和何时获取收入无关，当时未获取收入也不能代表以后不获取收入，只要公司章程规定了收益分配比例，就应当按照章程规定的股东分红比例来确定其应得收益。

法官采纳了该意见，根据王某所成立公司利润分配表结合其投资比例计算出其应得收入，判决该收入归天津公司所有。应当说，本案在以应得收入来认定归入收益数额和举证责任转移方面都为归入权诉讼确立了审判范例。